Lovlighet av forebyggende medisinsk testing av arbeidstakere uten symptomer på Covid-19

Arbeidstilsynet viser til spørsmål om hvorvidt arbeidsmiljøloven § 9-4 kan gi adgang til gjennomføring av testing av arbeidstakere for SARS-CoV-2. Spørsmålet er knyttet til virksomhet utenfor helsesektoren som ikke behandler personer med sykdom eller symptomer på Covid-19.

Adgangen til å gjennomføre kontrolltiltak i arbeidslivet, herunder medisinske undersøkelser av arbeidstakere, fremgår av arbeidsmiljøloven kapittel 9. Bestemmelsene i kapittelet er i hovedsak en kodifisering av tidligere rett og bygger på flere av betraktningene fra Breisteinutvalget (NOU 2001:4) og Arbeidslivsutvalget (NOU 2004:5).

Adgangen til medisinsk testing reguleres av arbeidsmiljøloven §§ 9-1, 9-2 og 9-4. Arbeidstilsynet bemerker at vi i det følgende ikke går nærmere inn på arbeidsgivers videre behandling av de medisinske opplysninger som innhentes i forbindelse med prøvetaking. Dette reguleres av personopplysningsloven, se henvisning i arbeidsmiljøloven § 9-1 andre ledd. Eventuelle spørsmål knyttet til behandlingen av slike opplysninger bør rettes Datatilsynet.

Krav til drøfting, informasjon og evaluering av kontrolltiltak
Det følger av arbeidsmiljøloven § 9-2 første ledd at alle kontrolltiltak skal drøftes så tidlig som mulig med de tillitsvalgte i virksomheten, både når det gjelder behov, utforming og gjennomføring, samt vesentlig endring. Drøftelsesplikten skal omfatte alle sentrale elementer i forbindelse med etablering og gjennomføring av kontrolltiltak - og ved endringer i eksisterende undersøkelser.

Det følger av forarbeidene til bestemmelsen, ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s.147, at det bør være et særlig siktemål at partene gjennom drøftelsene kommer fram til løsninger som i størst mulig grad begrenser inngrepet i arbeidstakernes personlige forhold og andre elementer i forbindelse med etablering og gjennomføring av kontrolltiltak.

Det følger videre av § 9-2 tredje ledd at partene sammen jevnlig skal evaluere behovet for kontrolltiltak. Kravet om evaluering henger sammen med at kravene for å kunne iverksette kontrolltiltak må være vedvarende være tilfredsstilt, det er ikke tilstrekkelig at de var oppfylt på iverksettelsestidspunktet. Dersom behovet for kontrolltiltaket ikke lenger er til stede, skal tiltaket avvikles.

I tillegg må det etter § 9-2 andre ledd i etterkant av gjennomført drøfting, gis tilstrekkelig klar informasjon til alle arbeidstakere som vil bli berørt om;

a) formålet med tiltaket,

b) praktiske konsekvenser av kontrolltiltaket, herunder hvordan kontrolltiltaket vil bli gjennomført,

c) kontrolltiltakets antatte varighet.

Bestemmelsen er å anse som en ordensforskrift. Dette innebærer at brudd på drøftelses- eller informasjonsplikten ikke i seg selv vil innebære at tiltaket er ulovlig. Manglende informasjon eller drøfting vil imidlertid kunne være et moment i den alminnelige saklighetsvurderingen og vil etter omstendighetene kunne medføre at tiltaket blir ansett for å være ulovlig, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) pkt. 25.

Medisinske undersøkelser av arbeidstakere
Det fremkommer av arbeidsmiljøloven at arbeidsgiver kan kreve at medisinske undersøkelser gjennomføres i følgende tre tilfeller, jf. § 9-4 første ledd:

a) Når det følger av lov eller forskrift

b) Ved stillinger som innebærer særlig risiko

c) Når arbeidsgiver finner det nødvendig for å verne liv eller helse

Det følger av forarbeidene at oppregningen i arbeidsmiljøloven § 9-4 er å anse som uttømmende. Videre fremgår det også eksplisitt at det ikke er tilstrekkelig om arbeidstaker gir sitt samtykke utover de tre tilfellene som er nevnt i loven.

I utgangspunktet vil alle typer helsekontroller, både kliniske og biologiske, betraktes som inngrep i den enkelte arbeidstakers personlige integritet. Slik kontroll bør derfor begrenses til det som er strengt nødvendig ut fra hensynet til virksomhetens behov.

Det følger av § 9-4 første ledd bokstav a at arbeidsgiver kan kreve medisinske undersøkelser gjennomført når det følger av lov eller forskrift. Dette kan eksempelvis være tilfellet innenfor skips- og luftfart eller følge av smittevernreguleringer. Dersom det ikke foreligger en slik særregulering, kan arbeidsgiver pålegge gjennomføring av undersøkelser etter bokstav b eller c i arbeidsmiljøloven § 9-4.  

Når det gjelder spørsmålet om testing av Covid-19, antar Arbeidstilsynet at det først og fremst er bokstav c som er aktuell. Bokstav b i bestemmelsen har i praksis i stor grad dreid seg om personer i sikkerhetskritiske stillinger og testing knyttet til rusmidler og alkohol.

Medisinske undersøkelser av arbeidstakere med hjemmel i § 9-4 bokstav c, kan etter ordlyden gjennomføres når arbeidsgiver finner det nødvendig for å verne liv eller helse. Begrepet «liv eller helse» omfatter både arbeidstakeren selv, andre arbeidstakere og tredjeperson. Nødvendighetskriteriet er ment å tolkes snevert. Faren må være alvorlig og fremstå som konkret, nærliggende og sannsynlig, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 149.

Arbeidstilsynet antar at de fleste virksomheter som eventuelt iverksetter slik medisinsk testing, normalt vil ha hatt en saklig begrunnelse med den smittespredning som har skjedd i samfunnet, særlig i tiden som har vært (mars, april 2020). Siktemål om å hindre smittespredning av hensyn til arbeidstaker selv, andre arbeidstakere og tredjepersoner (familie av arbeidstakere og borgere generelt), må i utgangspunktet derfor antas å ha vært saklig. Det er imidlertid ikke tilstrekkelig at de medisinske undersøkelsene isolert sett har et saklig grunnlag. Undersøkelsene må også være nødvendige og forholdsmessige.

Hvorvidt tiltaket er nødvendig og forholdsmessig vil bero på en bredere vurdering hvor det må ses hen til en rekke forhold. I den forbindelse bemerker Arbeidstilsynet at arbeidsmiljøloven § 9-1 første ledd også gjelder når det skal vurderes om medisinske undersøkelser kan hjemles i § 9-4.

Vilkår om saklig grunn og fravær av uforholdsmessige belastninger
Det følger av arbeidsmiljøloven § 9-1 første ledd at arbeidsgiver kun kan iverksette kontrolltiltak ovenfor arbeidstaker, som medisinske undersøkelser, når tiltaket har saklig grunn i virksomhetens forhold og ikke innebærer en uforholdsmessig belastning for arbeidstakeren.

Bestemmelsen forutsetter en avveining mellom virksomhetens behov for kontrolltiltaket på den ene side og de ulemper arbeidstakerne vil bli påført som følge av kontrollen på den andre.

Arbeidsforholdets art, risikoaspektet, helseopplysningens sensitivitet osv. vil komme inn som momenter i vurderingen av kontrolltiltakets saklighet og forholdsmessighet.

Et ytterligere moment i vurderingen av om kravet til tilstrekkelig saklig grunn er oppfylt, vil være om det aktuelle formål kan ivaretas på annen, og mindre belastende, måte enn gjennom kontrolltiltak. Dette momentet vil stå sentralt i forbindelse med mer byrdefulle kontrolltiltak, særlig tiltak som impliserer inngrep i arbeidstakernes private forhold, jf. blant annet NOU 2004:5 s. 426. Dette vil med andre ord særlig være aktuelt ved medisinske undersøkelser, hvor kravet kun unntaksvis vil måtte anses å være oppfylt, jf. NOU 2004:5 s. 433.

Arbeidstilsynets vurdering
Arbeidstilsynet mener at innføring av medisinske undersøkelser og vurderingen av om dette er nødvendig må ses i sammenheng med alle andre tiltak som er iverksatt av arbeidsgiver.

Arbeidstilsynet legger til grunn at virksomheter følger bestemmelser i Covid-19-forskriften (forskrift om smitteverntiltak mv. ved koronautbruddet), de til enhver tid gjeldende anbefalinger fra Folkehelseinstituttet og Helsedirektoratet, samt at det gjøres risikovurderinger for å fange opp ytterligere risiko for smittespredning- og konsekvenser knyttet til innretning av egen virksomhet, lokale forhold, arbeidsstokken mv. Dette vil normalt innebære blant annet at personer med symptomer på akutt luftveisinfeksjon, feber, hoste eller tungpustethet ikke arbeider i virksomhetens lokaler, men henvises til hjemmekontorarbeid e.l, at det holdes tilstrekkelig avstand mellom personer til enhver tid, at det utføres skjerpet renhold, at alle ansatte er særlig nøye med håndvask og annen hygiene mv.

Dette innebærer imidlertid ikke noen sikkerhet for at arbeidsgivers tiltak er tilstrekkelig til å med sikkerhet forebygge smittespredning. Personer kan ifølge helsemyndighetene ha svært milde sykdomsforløp og det er uvisst hvor tidlig i inkubasjonstiden (før symptomer viser seg) disse likevel kan være smittebærere- og spredere av sykdommen. Medisinsk undersøkelse kan dermed fremstå som et saklig og nødvendig til tross for andre tiltak er iverksatt.

Testmetoden består av prøvetaking fra nese og hals. Metoden vil av de fleste ikke oppleves som like inngripende som enkelte andre medisinske undersøkelser som gjennomføres i andre sammenhenger, eksempelvis urinprøvetaking under oppsyn eller lignende. Testmetoden for Covid-19 kan likevel av enkelte åpenbart oppleves som ubehagelig og inngripende og utgjør klart et inngrep i den personlige integritet.

Testsikkerhet må imidlertid også tas med i vurderingen. Folkehelseinstituttet (FHI) anbefaler i utgangspunktet ikke testing av personer som ikke har symptomer på covid-19, se Testkriterier for koronavirus testkriterier for helsepersonell). Bakgrunnen er at det er vanskelig å tolke prøvesvaret. Person med negativt testresultat har vist seg å kunne være på vei til å bli syk og negativt testresultat vil dermed kunne gi en falsk trygghet, samt at personer med positivt resultat kan være friske etter å ha gjennomgått sykdommen (langvarig viral shedding). FHI utelukker likevel ikke at det kan være nyttig å teste asymptomatiske personer, så lenge man er oppmerksom på usikkerheten knyttet til prøvesvaret.

Arbeidstilsynet antar i lys av dette at det vil være få arbeidsgivere i Norge som vil kunne benytte arbeidsmiljøloven § 9-4 bokstav c som rettslig grunnlag til å kreve gjennomføring av medisinske undersøkelser, hvor siktemålet er å teste asymptomatiske personer som et generelt forebyggende tiltak i virksomheten. Dette gjelder særlig pr. uke 19 2020, hvor smittespredningen i Norge defineres som «lav» i FHIs ukesrapport. Arbeidstilsynet kan imidlertid ikke på generelt grunnlag mene at dette er tilfellet for alle virksomheter. Lokale forhold, forhold knyttet til drift av virksomheter og omstendigheter i arbeidsstokken, kan medføre at medisinske undersøkelser likevel kan være et relevant og lovlig tiltak i enkelte tilfeller.

Arbeidstilsynet vil her vise til viktigheten av gjennomføring av drøftinger og evalueringer i samarbeid med de tillitsvalgte jevnlig og hyppig, særlig når det gjelder situasjoner med så raskt skiftende omstendigheter som under SARS-CoV-2-pandemien. Drøftingene og evalueringene som gjennomføres bør være basert på den til enhver tid oppdaterte informasjon fra helsemyndighetene. Hvor partene gjennom drøftinger kommer frem til at testing er en nødvendighet, må det tas høyde for testresultatenes usikkerhet og sikres at øvrige tiltak er på plass til enhver tid, uavhengig av svarene de medisinske undersøkelsene av asymptomatiske arbeidstakerne gir.

Arbeidstilsynet presiserer avslutningsvis at arbeidsmiljøloven kapittel 9 ikke regulerer tvangsgjennomføring av slik undersøkelser eller spørsmålet om det er arbeidsgiver eller arbeidstaker som er forpliktet til å resignere ved uenighet om lovligheten av slike pålegg.